Sottrazione fraudolenta imposte e Bancarotta Fraudolenta

a cura di Giacomo Scortichini

Sottrazione imposte e bancarotta fraudolenta, principio di assorbenza.

Nel caso in esame, le fattispecie coinvolte risultano essere ben due; la prima relativa al suddetto reato di “Bancarotta Fraudolenta”, previsto dall'articolo 216 della legge fallimentare, e la seconda, la cosiddetta “sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte” ex Art. 11 D. lgs 74/2000, quest'ultimo articolo recita: Chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto, ovvero di interessi e sanzioni amministrative relative a dette imposte, aliena simulatamene o compie altri atti fraudolenti sui propri e altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva.
Pur sussistendo nel nostro ordinamento il principio di “par condicio creditorum”, vale a dire che qualsivoglia creditore è portatore del medesimo diritto di vedere soddisfatti i suoi crediti, esiste una lettura giuridica che prefigura un implicito perseguimento del “bene comune”, la tutela dell’interesse pubblico, individuato anche nella riscossione coattiva delle imposte, sembra derogare ai legittimi interessi privatistici, nell’interesse della collettività. Detta impostazione fa espresso riferimento agli interessi superindividuali, cioè quelli della collettività, chiaro è il riferimento all'artico 53 della nostra Costituzione, esso difatti dichiara:
“Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva”
. É bene dire che l’interpretazione del suddetto articolo sembrerebbe ispirarsi più che ad un aspetto imperativo, tale da riaffermare la centralità dello Stato, ad un principio solidaristico, compartecipativo, tale da asserire l'indispensabilità di concorrere alla realizzazione di una società evoluta e coesa, consapevole dell’importanza del principio di appartenenza e quindi di cittadinanza attiva.
Quindi esistono dei crediti, che una volta sanati, possono concorrere allo sviluppo o al mantenimento di un determinato livello di servizi garantiti al Paese, si pensi al concetto generale di Welfare State tanto dibattuto in questi anni.
Tornando a quanto sopra, ci troviamo difronte ai cosiddetti crediti privilegiati, che godono di una causa di prelazione, in virtù del loro “nobile” utilizzo, della loro comune finalità. A titolo di esempio possiamo riferirci all’articolo 510 del codice di procedura civile, il quale, al secondo comma, afferma che la distribuzione avviene “con riguardo alle cause di prelazione”. Dunque i creditori chirografari non godono di cause di prelazione e concorrono tra di essi, specie in forza del cosiddetto “privilegio processuale”. Una volta acclarata l’azione fallimentare, che contempla l’insieme di atti giuridici che ha per oggetto la liquidazione di parte, ovvero dell’intero patrimonio dell’imprenditore, resta l’insolvenza nei confronti dei creditori della persona giuridica (impresa) sottoposta a procedura fallimentare.
Resta cioè l’incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni assunte; vale a dire una “impotenza strutturale” a soddisfare i propri adempimenti, che non possono e non devono assumere caratteristiche di straordinarietà, bensì di regola, di reiterazione, che il tempo consolida e conferisce i caratteri di irreversibilità. Quest'ultima, appunto, assurge a criterio dirimente la questione fallimentare. Si noti che nell'ordinamento civile il fallimento viene considerato l'estrema ratio delle cosiddette procedure concorsuali, chiaramente prima di giungere alla determinazione di un fallimento societario, si cercherà di percorrere tutte le possibili strade alternative onde garantire la sopravvivenza societaria. A titolo esemplificativo mi preme riportare una sintetica elencazione di queste situazioni giuridiche alternative:
- Il concordato preventivo;
- La liquidazione coatta amministrativa;
- L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese;
- L'amministrazione straordinaria speciale.
Inoltre, onde tutelare e salvaguardare la sopravvivenza dell'impresa, vi sono molte altre soluzioni negoziali che non è il caso di approfondire in questa sede.
Tornando al caso di specie, è doveroso rimarcare che questa incapacità di onorare gli impegni assunti non è determinata da una impossibilità oggettiva, ma da una volontà di “distrarre, occultare, dissimulare, distruggere o dissipare, in tutto i in parte i beni, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori e determinare per se o per terzi un ingiusto profitto”.
Continuando ad indagare sulla condotta posta alla base della presente questione, risulta importante fare espresso riferimento ad una recentissima sentenza propugnata dalla Suprema Corte di Cassazione, la stessa è la numero 38396 del 2017, ed ha puntualizzato che nella bancarotta fraudolenta patrimoniale, l’elemento psicologico va ravvisato nel dolo generico; cioè nella consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità d’impresa; elementi che vanno desunti dai comportamenti messi in atto a tale scopo. In punto di diritto, bisogna evidenziare che grazie all'interpretazione è possibile escludere dalle condotte che ingenerano la bancarotta fraudolenta i delitti di truffa e insolvenza fraudolenta. Il primo è previsto dall'articolo 640 del codice penale e l’altro dall’articolo 641 del codice penale.
Nel nostro caso di specie, siamo difronte ad un reato per “distrazione”, esso è un delitto di “pericolo concreto”; un reato che, come ribadito dalla Cassazione con sentenza n. 49622/2015, non sussiste se la società ha a propria disposizione altre risorse idonee a fornire garanzie per eventuali pretese creditorie.
Infatti trattandosi di reato di “pericolo concreto” la sua concretezza assume una dimensione effettiva solo nel caso e nel momento in cui interviene la dichiarazione di fallimento.
Deve dunque ritenersi estraneo il soggetto che abbia distratto anche enormi risorse alla società, se la stessa ha comunque a disposizione altre risorse ben più rilevanti, o comunque tali da rappresentare una idonea risposta alle pretese creditorie, un giusto ed adeguato ristoro.
Il reato di bancarotta è ontologicamente correlato a comportamenti tali da prefigurare una sottrazione di capitali d’impresa bastevoli a procurare pregiudizio alla richiesta creditoria.
É di tutta evidenza che, al pari di qualsiasi altra sofferenza, la pretesa tributaria non trovi adeguate risorse per il suo giusto ristoro.
Ciò detto e ritornando al cuore della questione, dobbiamo rilevare che pur essendo stato rafforzato il concetto di “specialità” con l’art. 11 del Dlgd n.74/2000, la giurisprudenza non appare concorde ed il dibattito sembra ancora aperto.
Con sentenza n. 3539/2016 la Cassazione da una parte a configurato un “concorso formale” tra l'articolo 11 del Dlgs n.74/2000 “sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte” e l'articolo 216 della Legge Fallimentare, “bancarotta fraudolenta per distrazione”.
Dall’altra la medesima Corte afferma che la fattispecie di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, integra una condotta che può ben inserirsi in una complessiva strategia distruttiva, intesa consapevolmente a danneggiare colui che sui beni sottratti ha titolo per soddisfarsi; ne deriva che ove tale condotta sia finalizzata al fallimento, ovvero posta in vista di esso, o da questo seguita, la distrazione operata in danno del fisco non assume connotazione autonoma ma è riconducibile al paradigma punitivo dell’art. 216 Legge Fallimentare, le cui condotte di distrazione, occultamento, distruzione, dissipazione, sono comprensive delle condotte di simulazione di cui all’articolo 11 Dlgs n.74/2000 che, in tal caso, si applica il principio di specialità di cui all’articolo 15 del codice penale, in virtù del quale resta integrato il solo reato di bancarotta fraudolenta e si esclude la configurabilità del concorso.
La Suprema Corte, visto il contrasto giurisprudenziale ha affermato la configurabilità nel caso di specie di un concorso formale tra i due illeciti.
Infatti le norme suddette sono entrambe speciali, ma regolano materie ed interessi diversi, questo risulta essere l’elemento che si pone alla base di quanto affermato dalla Suprema Corte.
Questo vuole significare che la sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte agirebbe contro l’interesse pubblico; il richiamo costituzionale e di tutta evidenza:
Non dobbiamo comunque dimenticare che frequentemente la bancarotta fraudolenta è preceduta da una lunga crisi aziendale dove si è cercato e sperato di poter ricomporre un’attività già in parte compromessa.
In queste condizioni gli elementi produttivi e di commercializzazione sembrano fatalmente assumere una netta prevalenza rispetto agli obblighi tributari, richiamati anche dalla nostra Costituzione.
Nella ricostruzione è sempre opportuno indagare l’intero percorso che ha condotto l’imprenditore, la cui vocazione è produrre profitti(come ben descritto dal codice civile) nonché assolvere agli obblighi sociali che l’ordinamento e l’etica promuovono, ad oltrepassare la linea della legalità. Vale a dire a mettere in atto quelle condotte che sono alla base della dichiarazione fallimento. La storia della società e quella di chi per essa opera, potranno raccontare e fornire risposte sul livello di offensività messo in atto dall'impresa in questione.
In ogni caso il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte è un reato di pericolo, giacché, per la sua configurabilità è sufficiente che gli atti fraudolenti adottati risultino di pregiudizio anche per una sola parte del credito tributario vantato. Non assurge quindi a requisito di esclusione di punibilità il suddetto richiamo alla storia societaria e all'offensività in generale.
La sentenza n. 1843 del 2011 configura il concorso tra il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione e la sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte.
Questo sta a significare che la sottrazione fraudolenta per evitare il pagamento delle imposte agirebbe all’interno di un piano distrattivo ben più ampio, rispetto al solo obiettivo fallimentare, per quanto appaia molto improbabile immaginare una settorializzazione sottrattiva.
A mio parere sia la bancarotta che la sottrazione per tributi, agiscono per il fine ultimo che è rappresentato dal fallimento dell’impresa e non dall’evasione fiscale o dall'illecito contrattuale, che sono i mezzi e non l’obiettivo.
Quindi nessuna operazione distrattiva agirebbe in forma autonoma in quanto, se tutti gli atti fraudolenti rispondono ad un medesimo scopo, tutte queste attività ricadrebbero nel solo ambito dell’articolo 216 (nel solco dell'Istituto Fallimentare).
L’articolo 15 del codice penale onde dirimere queste tipologie di contrasti afferma che:
Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.
Per rapporto di specialità deve intendersi la relazione, di genere e specie, quando l’una contiene in sé tutti gli elementi presenti nell’altra, presentando al contempo, rispetto alle prima, ulteriori elementi specializzanti.
La specialità va intesa nel senso astratto, in quanto deve sussistere un rapporto strutturale di continenza (cioè da genere a specie) per cui esiste una sola norma speciale rispetto all’altra.
Infatti la Cassazione sostiene che il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte è una norma incriminatrice speciale, che regola e tutela un interesse ben definito, vale a dire l’interesse pubblico.
Quindi, secondo la Corte, ci riferiamo ad un reato a dolo specifico.
Ergo la specialità della norma e il particolare interesse tutelato fanno si che non possa configurarsi un concorso apparente di norme, ma un concorso formale di reati.
Il profitto è quella condizione capace di scongiurare ipotesi di reati inerenti l’aspetto sottrattivo e quello fallimentare; esiste una profonda contraddizione nel determinare il profitto quale interesse privatistico se è proprio la sua mancanza che è posta all’origine dei comportamenti antigiuridici.
Non emerge nessun elemento o interesse privatistico in tutto ciò, appare una perfetta sintonia tra una impresa che attraverso motivazioni personali persegue interessi comuni.
Di contro il tributo, in quanto derivazione del mondo del lavoro, non produce ricchezza e benessere diffuso in quanto elemento “amministrativo”. Il tributo non si auto-genera, è una derivazione della produzione della ricchezza e quindi del benessere, senza cui, anche con un tasso di evasione fiscale pari allo zero, saremmo comunque un popolo di miserabili.
Ciò che mostra la maggiore inadeguatezza è un sorta di pensiero aprioristico che associa l’impresa ad una organizzazione complessa votata alla produzione di profitti, da perseguire con mezzi più o meno leciti. Questa generalizzazione non solo è priva di qualsiasi fondamento epistemologico, ma rischia di confondere, in una presunta e tollerata normalità, chi opera nel rispetto della legge e chi non opera nel rispetto della legge; questa visione magmatica finisce dunque per depotenziare l’elemento special-preventivo, perché declina in “costume” ciò che è semplicemente illegale.
In conclusione possiamo affermare che non rilevandosi due tipi di interessi da tutelare quello privatistico del fallimento e quello pubblico della sottrazione fraudolenta di pagamento delle imposte, vengono a mancare gli elementi di specialità che dovrebbero escludere l’assorbenza all’interno del solo reato di bancarotta fraudolenta. Il fallimento ha lo scopo di contenere le ricadute di natura pubblica derivanti dalle crisi aziendali.
Dunque possiamo affermare che un “interesse pubblico” spesso può coincidere con la somma di un numero di “interessi privati”, quasi mai con la generalità.

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