Abuso del diritto e Elusione fiscale

a cura di Giacomo Scortichini

Quando l'elusione fiscale diviene evasione.

È la condotta di chi utilizza imperfezioni o vuoti normativi al fine di trarne vantaggio attraverso indebiti vantaggi d’imposta.
Siamo tra il rispetto delle normative e la violazione dei principi fondamentale dell’ordinamento tributario.
Per meglio comprendere cosa sia l’Elusione si rende necessario contestualizzarla, raffrontarla con l’evasione fiscale che è la palese violazione delle norme tributarie. Quando un contribuente, sia esse persona fisica o persona giuridica, viola precise normative tributarie, si realizza il reato di evasione fiscale.

Oltre a disposizioni di legge ordinarie, anche la Costituzione ci richiama al pagamento di tasse e tributi al fine di consentire allo Stato di provvedere ai servizi indispensabili alla comunità.
Come noto la tassazione tassazione risponde a criteri di progressività e proporzionalità, detti criteri compaiono espressamente all'interno della nostra Costituzione della Repubblica, difatti l'
Articolo 53 recita: “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato a criteri di progressività”.

Il “ giusnaturalismo” è la rappresentazione astratta di un ordinamento implicito che è l’espressione di una condotta secondo morale, in una società ispirata all’etica .Il “diritto positivo” cioè quello pensato e scritto dall’uomo, non si dichiara concorrente con il “diritto naturale” o “giusnaturalismo”, bensì esclusivo.

Dunque, in questo contesto, il concetto che afferma: “È lecito tutto ciò che non è espressamente vitato dalla legge”. Viene quindi rinforzato da questa pretesa assolutista del “diritto positivo”. Ciò detto non resta che domandarci quale senso assume la locuzione
abuso del diritto”, che è l’elemento su cui poggia la perseguibilità dell’elusione? Un diritto esiste o non esiste, “abusare di un diritto” significa intanto che il “diritto esiste”, ma anche qualora volessimo rinvenire la significanza di questo ossimoro, dovremmo richiamarci al “diritto naturale”; dunque non giusto per legge ma giusto per natura.

Dobbiamo inoltre ricordare che ciò che definiamo “elusione” sono condotte che rispondono ad un a “legittimità formale” ed è per questo che in nostro ordinamento non prevede una “specifica nozione” su ciò che sia l’elusione ma solo, per quanto astrattamente, su ciò che rappresenta.

Appare assai complicato sostenere che una serie di operazioni ritenute lecite producano, nel loro sommarsi, una condotta illecita. A ben vedere nessun reato previsto dal nostro ordinamento opera con una serie di atti prodromici leciti la cui risultante faccia emergere una condotta delittuosa.

Soffermandoci sul “diritto tributario” dovel’abuso di dirittotrova una frequente applicazione, dobbiamo ricordare la sentenza Halifax:la legge non impone di gestire un affare nel modo che assicuri allo Stato il maggior gettito fiscale.

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